IRP et dialogue social : impact des ordonnances (1/2)

Les 5 ordonnances du 22 septembre et celle du 20 décembre 2017 ont profondément affecté certaines parties du Code du travail. La loi de ratification adoptée par l’Assemblée Nationale puis par le Sénat le 14 février 2018, et validée (à l’exception de quelques articles) par le Conseil Constitutionnel le 21 mars, entérine ces modifications. Dans ce premier article, je vais évoquer l’impact pour les entreprises de moins de 50 salariés. Le prochain article portera sur les entreprises de 50 salariés et plus.

Exit les DP, vive le CSE !

C’est l’ordonnance n°2017-1386 portant sur la fusion des IRP qui crée le Conseil Social et Economique. Le CSE doit être mis en place dès que l’effectif de l’entreprise (EPIC ou EPA employant du personnel de droit privé) atteint au moins 11 salariés pendant 12 mois consécutifs.

Auparavant, la mise en place des DP n’était obligatoire que si l’effectif d’au moins 11 salariés était atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 3 années précédentes. L’avenir dira quel décompte est le plus favorable à la mise en place de représentants du personnel…

Une période transitoire est prévue pour tenir compte de l’échéance des mandats en cours mais, en principe, toutes les entreprises concernées devront avoir mis en place le CSE au plus tard le 31 décembre 2019.

Quelles sont ses attributions ?

Elles sont détaillées dans les articles L 2312-5 à L 2312-7 consultables ici, mais en résumé, il s’agit de :

  • Présenter les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l’application du code du travail et des autres dispositions légales concernant notamment la protection sociale, ainsi que des conventions et accords applicables dans l’entreprise ;
  • Promouvoir la santé, la sécurité et les conditions de travail;
  • Réaliser des enquêtes en matière d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ou à caractère professionnel. La délégation qui enquête comporte au moins l’employeur (ou un représentant légal) et un représentant du personnel ;
  • Présenter des réclamations auprès du Conseil d’administration des entreprises constituées en SA (sociétés anonymes) ;
  • Saisir l’inspection du travail de toutes les plaintes et observations relatives à l’application des dispositions légales dont elle est chargée d’assurer le contrôle.

Si les salariés au profit desquels les élus exercent leur mandat ne changent pas, on note que les attributions ont été remaniées. Leurs missions sont élargies à la « promotion de la santé, sécurité et conditions de travail ». C’est un point positif mais… je regrette que l’atteinte aux droits des personnes, aux libertés individuelles et les actes de discrimination aient disparus de la liste et que les sujets d’enquêtes soient limités. Ces nouveaux représentants du personnel sont donc dotés des attributions des DP présents dans une entreprise de 50 salariés ou plus, dépourvues de CE et/ou CHSCT.

Les autres dispositions concernant la mise à disposition d’un local, la liberté de circulation, la possibilité d’afficher des informations sur les emplacements prévus à cet effet et aux portes d’entrée demeurent inchangées. Pas de changement non plus en ce qui concerne la répression du délit d’entrave (art L 2317-1 du Code du travail).

Elus, mandats et heures de délégation :

Comme auparavant, il y a autant de titulaires que de suppléants et ces derniers assistent aux réunions en l’absence du titulaire.

  • Effectif de 11 à 24 salariés : 1 titulaire disposant de 10h de délégation
  • Effectif de 24 à 49 salariés : 2 titulaires disposant chacun de 10h de délégation

Les dispositions relatives au statut de salarié protégé demeurent. Les mandats ont toujours une durée de 4 ans et le nombre de mandats successifs n’est pas limité dans les entreprises de moins de 50 salariés (au-delà, il est limité à 3). Pour en savoir plus cliquez ici.

Je suis partagée quant à cette mesure. Il est vrai que les nombreux mandats successifs freinent le renouvellement des générations… mais limiter les mandats risque d’entraîner un nombre croissant de PV de carence car les vocations se font rares comme l’évoque cet article de Capital du 7 avril 2016.

Le temps passé à la recherche de mesures préventives dans toute situation d’urgence et de gravité, aux réunions du comité et de ses commissions et aux enquêtes est considéré comme du temps de travail et n’est pas déduit des heures de délégation.

Les élus vont pouvoir cumuler les heures de délégation sur l’année et les répartir entre les membres (titulaires et suppléants) du CSE, dans la limite d’une fois et demie le crédit d’heures dans le mois. (art. L 2315-9 du Code du travail)

L’annualisation et la répartition des heures de délégation entre les élus de la DUP réunissant les trois instances ont été rendues possibles par la loi Rebsamen d’août 2015. On peut donc remarquer que le CSE représente l’aboutissement et la généralisation de la DUP « version 2015 ».

Elections :

La procédure est inchangée dans les grandes lignes : les élections ont lieu tous les 4 ans. L’employeur informe les salariés que les élections se tiendront au plus tard, dans les 90 jours (au lieu de 45). Les organisations syndicales représentatives sont informées et invitées à négocier le protocole d’accord préélectoral (procédure non-requise dans les entreprises de moins de 20 salariés), les listes électorales sont établies, le vote est organisé et la possibilité d’utiliser le vote électronique est maintenue. Pour en savoir plus, consultez le Code du travail.

Voici les nouveautés notables :

  • Les entreprises comptant entre 11 et 20 salariés, n’ont pas besoin d’organiser d’élections si aucun candidat ne s’est déclaré dans les 30 jours suivant l’information du personnel.
  • L’employeur n’est plus obligé d’organiser de nouvelles élections dans un délai de 6 mois, suite à un PV de carence, à la demande d’un salarié ou organisation syndicale.
  • Les entreprises n’élisant qu’un titulaire et un suppléant, ont la possibilité, pour chacune de ces élections, de former un collège électoral unique.
  • Le PAP peut modifier le nombre de membres ou le volume des heures individuelles de délégation, du moment que le volume horaire total de chaque collège est respecté.

Le gouvernement a mis à jour les formulaires Cerfa : PV des élections des titulaires, des suppléants et PV de carence. Ils sont téléchargeables gratuitement en cliquant ici.

Lorsque les mandats des élus arrivent à échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2018, le CSE doit être mis en place. Mais la durée des mandats peut aussi être prorogée d’un an maximum soit par accord collectif soit par décision de l’employeur après consultation des IRP, pour coïncider avec l’échéance du 31 décembre 2019.

L’accord d’entreprise à portée de main, sans délégué syndical !

L’ordonnance n°2017-1385 offre la possibilité aux petites entreprises dépourvues de délégué syndical (DS), de conclure un accord d’entreprise en consultant directement les salariés.

Dans les entreprises dont l’effectif est inférieur à 11 salariés, l’employeur peut proposer un accord aux salariés sur l’ensemble des sujets ouverts à la négociation collective et notamment, la rémunération, le temps de travail, l’égalité homme-femme, la QVT, la GPEC.

L’employeur communique le projet d’accord à chaque salarié puis organise la consultation au moins 15 jours après. L’accord est ratifié à la majorité des 2/3 du personnel. En l’absence du décret qui apportera des précisions, on peut néanmoins penser que le vote doit se dérouler sur le temps de travail et à bulletin secret.

On peut se demander si le taux de 75% de salariés favorables n’est pas une exigence excessive compte tenu qu’un accord est valide s’il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50% des suffrages exprimés au premier tour des élections. Néanmoins, cela est dans la droite ligne de la loi El Khomri qui prévoyait la possibilité, pour les syndicats représentatifs signataires d’un accord, mais ayant recueilli que 30% à 50% des suffrages, d’organiser une consultation des salariés afin de le rendre valide.

L’accord ou l’avenant (quelles qu’aient été les modalités de conclusion) pourront être dénoncés à l’initiative des salariés, sous réserve qu’ils représentent les 2/3 du personnel et notifient collectivement et par écrit la dénonciation à l’employeur et que celle-ci intervienne pendant un délai d’un mois avant chaque date anniversaire de la conclusion de l’accord.

Les mêmes dispositions s’appliquent dans les entreprises dépourvues de CSE et dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés (art L 2232-23 du Code du travail).

Pour les entreprises dépourvues de DS, dont l’effectif est compris entre 11 et moins de 50 salariés, les accords peuvent être négociés, révisés et signés par (art L 2232-23-1 du Code du travail) :

  • un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel, étant membre ou non de la délégation du personnel du comité social et économique. Si le(s) salarié(s) mandaté(s) n’est (ne sont) pas membre(s) du CSE, la validité du texte est soumise à l’approbation par les salariés à majorité des suffrages exprimés.
  • un ou des membres titulaires du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.

Cette possibilité offerte aux petites entreprises est une avancée mais je m’interroge : parviendront-elles à s’en saisir ? Si le dirigeant de TPE a besoin d’accompagnement pour s’engager dans la rédaction d’un accord, à qui peut-il faire appel, hormis un avocat spécialisé en droit du travail ? Les salariés auront-ils accès à toutes les informations stratégiques, financières, économiques de l’entreprise pour pouvoir prendre une décision éclairée et voter ? Peut-on se satisfaire d’un dialogue social sans négociation et réduit à un référendum ? Quelle procédure de dénonciation ou révision s’applique si, suite à la validation d’un accord par les salariés, un CSE est mis en place ?

« La civilisation démocratique est entièrement fondée sur l’exactitude de l’information. Si le citoyen n’est pas correctement informé, le vote ne veut rien dire. »                            Jean-François Revel

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Contrat de génération : une volonté mais peu d’effets.

Tout le monde  s’accorde sur le fait qu’il faut maintenir – autant que faire se peut – les seniors dans l’emploi, permettre l’insertion des jeunes sur le marché du travail et favoriser le transfert de compétences entre générations. L’Etat a donc créé un dispositif pour inciter (aide financière) et/ou contraindre (obligation de négocier sous peine d’amende) les entreprises à agir en la matière. Ce dispositif, unique en Europe, c’est le « contrat de génération » créé par la loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 suite à l’ANI du 19 octobre 2012. Il remplace l’accord sur l’emploi des seniors instauré en 2009. Cependant, même si ça partait d’une bonne intention, il faut avouer que c’est un flop ! Essayons de comprendre pourquoi.

La différence entre la théorie et la pratique :

Le maintien dans l’emploi des seniors est un vœu pieux qui date d’une dizaine d’années. En effet, l’ANI du 13 octobre 2005 – signé dans le sillage de la loi du 21 août 2003 sur la réforme des retraites allongeant la période d’activité – avait déjà pour objectif de maintenir les seniors (55-64 ans) dans l’emploi, notamment en durcissant les conditions de rupture de contrat. C’est ainsi que l’âge ne doit pas être un facteur discriminant et que l’employeur doit prendre en compte d’âge dans les critères d’ordre des licenciements et dans l’élaboration du PSE.

Cependant, Amauger-Debarats constatent que les entreprises ont trouvé d’autres voies pour se séparer de leurs séniors : licenciement pour motif personnel ou pour faute grave avec transaction, inaptitude physique et morale.

Les médecins du travail constatent que des salariés en fin de carrière, prématurément usés et souvent en difficulté à leur poste de travail, refusent d’être déclarés inaptes par crainte de perdre leur emploi, particulièrement dans les petites entreprises. « Préserver l’emploi se fait donc parfois au détriment de la santé… »  

Depuis la création, en 2008, de la rupture conventionnelle, cette procédure a concerné d’une manière croissante les seniors. Selon une étude de la Dares, les ruptures conventionnelles représentent 16% des fins de CDI pour l’ensemble des salariés, mais ce taux grimpe à 25% chez les 58-60 ans. Il faut dire que la durée d’indemnisation chômage particulièrement favorable aux seniors (36 mois au lieu de 24) favorise la sortie prématurée de ces salariés de l’entreprise… Certains parlent ainsi de « pré-retraite déguisée » suite à la suppression du dispositif légal en 2010.

En 4 ans (entre 2010 et 2014), le nombre de seniors chômeurs a progressé de 70% ! (source) Sur ce graphique, vous pouvez apprécier la hausse vertigineuse du nombre de chômeurs de plus de 50 ans.

Entre un jeune avec peu d’expérience embauché au niveau planché de la classification conventionnelle et un senior fort de son expérience métier mais dont l’ancienneté renchérit le coût, le choix semble vite fait. Cependant, on sait que l’insertion des jeunes dans l’emploi n’est pas une sinécure non plus ! Le taux de chômage des moins de 25 ans a été multiplié par 3,5 en 4 ans et atteint 24% en 2016.(source)

« Il y a on ne sait quelle aurore dans une vieillesse épanouie. » Victor Hugo

Le rapport accablant de la Cour des comptes :

Les chiffres parlent d’eux-mêmes : l’administration prévoyait la signature de 100 000 contrats de génération par an. In fine, 40 300 ont été validés en 2 ans… et les 2/3 concernaient des jeunes déjà présents dans l’entreprise ! Ces contrats ont donc eu un impact minime sur l’insertion des jeunes dans l’emploi, ce qui était un des objectifs du dispositif. Pourtant, l’aide financière versée à l’entreprise en cas d’embauche d’un jeune en CDI au SMIC devait ramener à zéro les cotisations patronales pendant 3 ans. Une mesure a priori positive…mais visiblement insuffisante pour les entreprises.

Ensuite, l’essor attendu des négociations en entreprises n’a pas eu lieu. En effet, le phénomène s’est limité aux entreprises sur lesquelles risquait de tomber une pénalité financière. Et même lorsque l’administration constatait un défaut de négociation, la sanction était rarement appliquée.

Enfin, le contenu des accords est peu ambitieux qu’il s’agisse des accords de branche ou d’entreprise. Les objectifs chiffrés en matière de recrutement de jeunes se limitent le plus souvent au maintien des effectifs et quant à ceux visant les seniors, ils prévoient essentiellement de ne pas dégrader la situation présente. En outre, le non-respect des engagements n’est pas sanctionné par l’administration mais doit juste faire l’objet d’une explication figurant dans le bilan annuel qui est également adressé aux représentants du personnel. Les mesures d’accompagnement du jeune (livret, parcours d’accueil, référent volontaire,…) et celles destinées à lever les freins à l’emploi (1% logement, assurance auto, habitation…) sont souvent les mêmes d’un accord à l’autre. La plupart du temps, ce sont les mêmes procédures et dispositions que celles destinées aux alternants (contrat d’apprentissage ou de professionnalisation).

Le rapport de l’étude coordonnée par Serge Volkoff (2012) indique que « le délai particulièrement court a eu un impact différent selon la taille et surtout l’antériorité d’une réflexion sur les seniors ou sur des questions liées. » Les PME étudiées ont ainsi privilégié « un texte relativement formel dans un souci de sécurisation juridique. » Doit-on penser que l’obligation de négocier sur l’emploi des seniors (2009) n’a pas permis de faire évoluer la réflexion sur cette problématique ?

Le contrat de génération constituant un sujet de négociation supplémentaire, la Cour des comptes constate que les mesures « font référence dans 97% des cas aux accords déjà existants sur l’égalité homme-femme, sans prévoir de mesures supplémentaires. »

Déjà en 2012, l’étude citée précédemment indiquait que les entreprises reprenaient dans les accords « seniors », les dispositions issues d’autres accords, notamment celui portant sur la GPEC, la seconde partie de carrière, le travail posté, les conditions de travail et la pénibilité, l’égalité de traitement, etc.

En outre, les accords prévoient rarement que le tutorat soit réalisé par des seniors, ce qui favoriserait pourtant la transmission des compétences qui est un des objectifs du contrat.

Selon l’étude d’Eiska Sulcova, le profil type du tuteur est une personne de 35 à 40 ans, agent de maîtrise, avec 10 ans d’ancienneté.

En 2015, face à l’effet manqué du contrat de génération, il fut amandé : l’échéance des négociations obligatoires fut retardée, la DIRECCTE fut invitée à accompagner les entreprises en voie de négociation et à sanctionner les sociétés récalcitrantes, l’accès à l’aide financière fut assoupli puis doublé en cas d’embauche simultanée d’un jeune et d’un senior. Mais ces mesures n’ont eu aucun effet.

En résumé, ce n’est pas parce que les RH et les partenaires sociaux disent que le maintien dans l’emploi des seniors, l’insertion des jeunes et le transfert de compétences sont des sujets importants, que des actions concrètes et innovantes sont mises en œuvre en ce sens dans les entreprises.

« En ce temps-là, la vieillesse était une dignité ; aujourd’hui, elle est une charge. » François René de Chateaubriand

Mise à jour : In fine, l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a supprimé le contrat de génération…probablement à la suite du rapport de la Cour des comptes de février 2016 qui pointait du doigt l’échec d’un dispositif « peu lisible et complexe à mettre en œuvre, [qui] n’a pas su convaincre les entreprises de son intérêt ».

Quelle place pour les seniors en entreprise ?

Le diagnostic est un préalable à la négociation de l’accord mais il faut aussi admettre que parfois, la situation peut ne pas laisser beaucoup de marge de manœuvre. Lorsque la pyramide des âges fait état d’un nombre important de seniors peu qualifiés (ex : chaînes de production) : comment concevoir le recrutement d’autres seniors ou envisager le transfert de compétences ? Même si une telle situation peut révéler des carences en actions RH (formation, détection du potentiel, évolution professionnelle, etc) dans la décennie précédente, il peut être difficile de conclure un contrat de génération innovant…

Il est clair également, que certaines entreprises préféreront concentrer leurs forces et moyens sur des actions RH plus stratégiques en fonction du contexte de l’entreprise et de ses défis à relever (ex : recrutement pour développer le e-commerce ou e-marketing et formation interne pour la montée en compétences).

Au-delà des considérations contextuelles en environnementales qui peuvent expliquer – partiellement – le manque d’entrain des dirigeants sur ce sujet, je pense qu’il faut mener une réflexion globale sur la place des seniors, en entreprise et dans la société.

Le volet senior de la 10° édition du baromètre Edenred-Ipsos (enquête en ligne réalisée en janvier 2015) des salariés européens indique que les seniors français sont parmi les moins heureux d’Europe. Seul 39% des plus de 55 ans se disent « souvent heureux au travail » (contre 71% aux Pays-Bas, 59% en Autriche et 54% en Suède). En France, 39% des seniors estiment que leur hiérarchie porte un réel  intérêt à leur bien-être (la moyenne européenne est à 55%), 40% critiquent la gestion de leur employabilité et 41% soulignent un manque d’informations sur les possibilités d’évolution. (Source : Entreprise & Carrières n°1256, octobre 2015).

Quand la société manque d’établissements pour accueillir les personnes âgées, quand la prise en charge financière d’un accompagnement ou d’une assistance laisse à désirer, quand l’absence de lien social, de commerces de proximité condamne certaines à la solitude et à l’isolement… peut-on jeter la pierre aux entreprises ? Peut-on exiger d’elles l’exemplarité alors que l’Etat cherche à réduire par tous les moyens le déficit public des hôpitaux, de la Sécurité sociale, du régime de retraite et limite la présence des services publics en zone rurale ?

« Le bonheur supprime la vieillesse. » Franz Kafka

Bibliographie / pour aller plus loin :