Contrat de génération : une volonté mais peu d’effets.

Tout le monde  s’accorde sur le fait qu’il faut maintenir – autant que faire se peut – les seniors dans l’emploi, permettre l’insertion des jeunes sur le marché du travail et favoriser le transfert de compétences entre générations. L’Etat a donc créé un dispositif pour inciter (aide financière) et/ou contraindre (obligation de négocier sous peine d’amende) les entreprises à agir en la matière. Ce dispositif, unique en Europe, c’est le « contrat de génération » créé par la loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 suite à l’ANI du 19 octobre 2012. Il remplace l’accord sur l’emploi des seniors instauré en 2009. Cependant, même si ça partait d’une bonne intention, il faut avouer que c’est un flop ! Essayons de comprendre pourquoi.

La différence entre la théorie et la pratique :

Le maintien dans l’emploi des seniors est un vœu pieux qui date d’une dizaine d’années. En effet, l’ANI du 13 octobre 2005 – signé dans le sillage de la loi du 21 août 2003 sur la réforme des retraites allongeant la période d’activité – avait déjà pour objectif de maintenir les seniors (55-64 ans) dans l’emploi, notamment en durcissant les conditions de rupture de contrat. C’est ainsi que l’âge ne doit pas être un facteur discriminant et que l’employeur doit prendre en compte d’âge dans les critères d’ordre des licenciements et dans l’élaboration du PSE.

Cependant, Amauger-Debarats constatent que les entreprises ont trouvé d’autres voies pour se séparer de leurs séniors : licenciement pour motif personnel ou pour faute grave avec transaction, inaptitude physique et morale.

Les médecins du travail constatent que des salariés en fin de carrière, prématurément usés et souvent en difficulté à leur poste de travail, refusent d’être déclarés inaptes par crainte de perdre leur emploi, particulièrement dans les petites entreprises. « Préserver l’emploi se fait donc parfois au détriment de la santé… »  

Depuis la création, en 2008, de la rupture conventionnelle, cette procédure a concerné d’une manière croissante les seniors. Selon une étude de la Dares, les ruptures conventionnelles représentent 16% des fins de CDI pour l’ensemble des salariés, mais ce taux grimpe à 25% chez les 58-60 ans. Il faut dire que la durée d’indemnisation chômage particulièrement favorable aux seniors (36 mois au lieu de 24) favorise la sortie prématurée de ces salariés de l’entreprise… Certains parlent ainsi de « pré-retraite déguisée » suite à la suppression du dispositif légal en 2010.

En 4 ans (entre 2010 et 2014), le nombre de seniors chômeurs a progressé de 70% ! (source) Sur ce graphique, vous pouvez apprécier la hausse vertigineuse du nombre de chômeurs de plus de 50 ans.

Entre un jeune avec peu d’expérience embauché au niveau planché de la classification conventionnelle et un senior fort de son expérience métier mais dont l’ancienneté renchérit le coût, le choix semble vite fait. Cependant, on sait que l’insertion des jeunes dans l’emploi n’est pas une sinécure non plus ! Le taux de chômage des moins de 25 ans a été multiplié par 3,5 en 4 ans et atteint 24% en 2016.(source)

« Il y a on ne sait quelle aurore dans une vieillesse épanouie. » Victor Hugo

Le rapport accablant de la Cour des comptes :

Les chiffres parlent d’eux-mêmes : l’administration prévoyait la signature de 100 000 contrats de génération par an. In fine, 40 300 ont été validés en 2 ans… et les 2/3 concernaient des jeunes déjà présents dans l’entreprise ! Ces contrats ont donc eu un impact minime sur l’insertion des jeunes dans l’emploi, ce qui était un des objectifs du dispositif. Pourtant, l’aide financière versée à l’entreprise en cas d’embauche d’un jeune en CDI au SMIC devait ramener à zéro les cotisations patronales pendant 3 ans. Une mesure a priori positive…mais visiblement insuffisante pour les entreprises.

Ensuite, l’essor attendu des négociations en entreprises n’a pas eu lieu. En effet, le phénomène s’est limité aux entreprises sur lesquelles risquait de tomber une pénalité financière. Et même lorsque l’administration constatait un défaut de négociation, la sanction était rarement appliquée.

Enfin, le contenu des accords est peu ambitieux qu’il s’agisse des accords de branche ou d’entreprise. Les objectifs chiffrés en matière de recrutement de jeunes se limitent le plus souvent au maintien des effectifs et quant à ceux visant les seniors, ils prévoient essentiellement de ne pas dégrader la situation présente. En outre, le non-respect des engagements n’est pas sanctionné par l’administration mais doit juste faire l’objet d’une explication figurant dans le bilan annuel qui est également adressé aux représentants du personnel. Les mesures d’accompagnement du jeune (livret, parcours d’accueil, référent volontaire,…) et celles destinées à lever les freins à l’emploi (1% logement, assurance auto, habitation…) sont souvent les mêmes d’un accord à l’autre. La plupart du temps, ce sont les mêmes procédures et dispositions que celles destinées aux alternants (contrat d’apprentissage ou de professionnalisation).

Le rapport de l’étude coordonnée par Serge Volkoff (2012) indique que « le délai particulièrement court a eu un impact différent selon la taille et surtout l’antériorité d’une réflexion sur les seniors ou sur des questions liées. » Les PME étudiées ont ainsi privilégié « un texte relativement formel dans un souci de sécurisation juridique. » Doit-on penser que l’obligation de négocier sur l’emploi des seniors (2009) n’a pas permis de faire évoluer la réflexion sur cette problématique ?

Le contrat de génération constituant un sujet de négociation supplémentaire, la Cour des comptes constate que les mesures « font référence dans 97% des cas aux accords déjà existants sur l’égalité homme-femme, sans prévoir de mesures supplémentaires. »

Déjà en 2012, l’étude citée précédemment indiquait que les entreprises reprenaient dans les accords « seniors », les dispositions issues d’autres accords, notamment celui portant sur la GPEC, la seconde partie de carrière, le travail posté, les conditions de travail et la pénibilité, l’égalité de traitement, etc.

En outre, les accords prévoient rarement que le tutorat soit réalisé par des seniors, ce qui favoriserait pourtant la transmission des compétences qui est un des objectifs du contrat.

Selon l’étude d’Eiska Sulcova, le profil type du tuteur est une personne de 35 à 40 ans, agent de maîtrise, avec 10 ans d’ancienneté.

En 2015, face à l’effet manqué du contrat de génération, il fut amandé : l’échéance des négociations obligatoires fut retardée, la DIRECCTE fut invitée à accompagner les entreprises en voie de négociation et à sanctionner les sociétés récalcitrantes, l’accès à l’aide financière fut assoupli puis doublé en cas d’embauche simultanée d’un jeune et d’un senior. Mais ces mesures n’ont eu aucun effet.

En résumé, ce n’est pas parce que les RH et les partenaires sociaux disent que le maintien dans l’emploi des seniors, l’insertion des jeunes et le transfert de compétences sont des sujets importants, que des actions concrètes et innovantes sont mises en œuvre en ce sens dans les entreprises.

« En ce temps-là, la vieillesse était une dignité ; aujourd’hui, elle est une charge. » François René de Chateaubriand

Quelle place pour les seniors en entreprise ?

Le diagnostic est un préalable à la négociation de l’accord mais il faut aussi admettre que parfois, la situation peut ne pas laisser beaucoup de marge de manœuvre. Lorsque la pyramide des âges fait état d’un nombre important de seniors peu qualifiés (ex : chaînes de production) : comment concevoir le recrutement d’autres seniors ou envisager le transfert de compétences ? Même si une telle situation peut révéler des carences en actions RH (formation, détection du potentiel, évolution professionnelle, etc) dans la décennie précédente, il peut être difficile de conclure un contrat de génération innovant…

Il est clair également, que certaines entreprises préféreront concentrer leurs forces et moyens sur des actions RH plus stratégiques en fonction du contexte de l’entreprise et de ses défis à relever (ex : recrutement pour développer le e-commerce ou e-marketing et formation interne pour la montée en compétences).

Au-delà des considérations contextuelles en environnementales qui peuvent expliquer – partiellement – le manque d’entrain des dirigeants sur ce sujet, je pense qu’il faut mener une réflexion globale sur la place des seniors, en entreprise et dans la société.

Le volet senior de la 10° édition du baromètre Edenred-Ipsos (enquête en ligne réalisée en janvier 2015) des salariés européens indique que les seniors français sont parmi les moins heureux d’Europe. Seul 39% des plus de 55 ans se disent « souvent heureux au travail » (contre 71% aux Pays-Bas, 59% en Autriche et 54% en Suède). En France, 39% des seniors estiment que leur hiérarchie porte un réel  intérêt à leur bien-être (la moyenne européenne est à 55%), 40% critiquent la gestion de leur employabilité et 41% soulignent un manque d’informations sur les possibilités d’évolution. (Source : Entreprise & Carrières n°1256, octobre 2015).

Quand la société manque d’établissements pour accueillir les personnes âgées, quand la prise en charge financière d’un accompagnement ou d’une assistance laisse à désirer, quand l’absence de lien social, de commerces de proximité condamne certaines à la solitude et à l’isolement… peut-on jeter la pierre aux entreprises ? Peut-on exiger d’elles l’exemplarité alors que l’Etat cherche à réduire par tous les moyens le déficit public des hôpitaux, de la Sécurité sociale, du régime de retraite et limite la présence des services publics en zone rurale ?

« Le bonheur supprime la vieillesse. » Franz Kafka

Bibliographie / pour aller plus loin :

Le CPF peut-il atteindre son objectif sans le soutien de l’entreprise ?

lecture_éducation_freepikLes ANI portant sur la formation professionnelle qui se sont succédés depuis une quinzaine d’années visent notamment à « augmenter sensiblement le taux d’accès des salariés à la formation […] en développant l’initiative du salarié. » Le DIF n’ayant pas permis d’atteindre cet objectif, c’est la raison pour laquelle, le CPF vise à rendre chaque personne, quel que soit l’âge, la taille de l’entreprise et le secteur d’activité, actrice de sa qualification et de son évolution professionnelle. Mais une question se pose : le dispositif du CPF peut-il être efficace sans le soutien de l’entreprise ?

Le CPF c’est quoi ?

Le CPA (Compte Personnel d’Activité), créé par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dite « loi El Khomri », est constitué du C3P (Compte Personnel de Prévention de la Pénibilité), du CEC (Compte d’engagement citoyen) et du CPF. Le CEC est entré en vigueur au 1er janvier 2017 mais le C3P et le CPF sont entrés en vigueur le 1er janvier 2015. Le CPF prend le relais du DIF, qui a duré une dizaine d’années (entre 2004 et 2014).

Quel objectif ?

L’objectif du CPF, énoncé dans l’ANI du 14 décembre 2013, est de « donner à chacun les moyens d’évoluer professionnellement et de sécuriser son parcours professionnel, notamment en progressant d’au moins un niveau de qualification au cours de sa vie professionnelle ou en obtenant une qualification dans le cadre d’une reconversion. »

Il s’agit donc de permettre aux salariés de prendre en main leur employabilité et leur évolution professionnelle en leur mettant à disposition des heures de formation dont ils pourront bénéficier à tout moment.

http://www.moncompteformation.gouv.fr/

Qui en bénéficie ?

Le CPF est ouvert automatiquement – grâce au n° de sécurité sociale – pour toute personne d’au moins 16 ans en emploi ou à la recherche d’un emploi, accompagnée dans un projet d’orientation et d’insertion professionnelle ou accueillie dans un ESAT. Par dérogation, un jeune de 15 ans en contrat d’apprentissage peut en faire la demande.

Le CPF est attaché au salarié, il peut donc en bénéficier tout au long de sa carrière, même en cas de chômage ou de changements d’employeurs.

Combien d’heures sont acquises ?

Tout salarié travaillant à temps plein acquiert 24h de formation par an jusqu’à accumuler 120h. Au-delà de ce seuil, le salarié acquiert 12h par an, jusqu’à atteindre le plafond de 150h. Pour les salariés à temps partiel, une proratisation est effectuée.

A partir du 1er janvier 2017, pour les salariés non qualifiés, c’est-à-dire qui n’ont pas une formation de niveau V, le CPF est alimenté de 48h par an et le plafond est porté à 400h.(Source : Décret du 12 octobre 2016).

NB : Si le salarié possédait des heures de DIF, celles-ci ne sont pas perdues. Elles s’additionnent aux heures acquises dans le cadre du CPF, dans la limite de 150h. Mais ces heures acquises au titre du DIF ne sont mobilisables que jusqu’au 31 décembre 2020.

Le compte peut être abondé en heures complémentaires (par l’employeur, l’OPCA, l’OPACIF, la Caisse des dépôts et consignation au titre du Compte pénibilité, l’Etat, les régions, etc) pour assurer le financement d’une formation.

Il existe également un abondement automatique : pour les entreprises de plus de 50 salariés, si l’employeur ne peux pas justifier qu’au cours des 6 dernières années, le salarié a bénéficié des entretiens professionnels et de deux actions (formation, progression salariale ou professionnelle, certification ou VAE), le CPF est abondé de 100h (ou 130h pour un  salarié à temps partiel).

Le CPF est fermé dès le départ en retraite du salarié ou lorsqu’il atteint 65 ans. Néanmoins, en cas de cumul emploi-retraite, le CPF continue d’être alimenté au prorata des heures travaillées.

Quelles formations sont éligibles ?

Les partenaires sociaux ont fait le choix de réserver le CPF au financement des formations « permettant d’acquérir des compétences attestées (qualification, certification, diplôme) » reconnues sur le marché de l’emploi. Ces formations qualifiantes sont donc :

  • les formations inscrites au RNCP
  • les certificats de qualification professionnelle de branche (CQP) et interbranche (CQPI)
  • les certifications et habilitations correspondant à des compétences transversales (art. L. 335-6 du Code de l’éducation)
  • les formations financées par Pôle Emploi, le fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés ou les Régions
  • l’accompagnement à la validation d’acquis de l’expérience (VAE)
  • les formations permettant l’acquisition du socle de connaissances et compétences professionnelles (Cléa) défini dans le décret n° 2015-172 du13 février 2015
  • l’épreuve théorique et pratique du permis de conduire pour certaines catégories de véhicules comme les poids lourds (C, CE, EC) et, depuis le 15 mars 2017, le permis B.

NB : Les formations inscrites au RNCP étant composées d’un certain nombre de modules dotés de « crédits ». Il est possible de mobiliser le CPF pour financer un ou plusieurs modules d’une formation inscrite au RNCP, ceci notamment, afin de permettre l’obtention d’une qualification partiellement attribuée dans le cadre d’une VAE.

Actuellement, environ 25 000 formations sont éligibles car validées par les partenaires sociaux nationaux et régionaux. Classées par régions ou par branche, les listes de formations sont consultables sur internet.

Il est donc important de noter que les formations courtes (1 à 3 jours le plus souvent, 5 jours maximum) qui répondaient aux besoins des entreprises (acquisition d’une compétence particulière, renforcement d’une connaissance, animation de réunions, gestion de groupe, etc) ne sont plus financées par le CPF. Les statistiques relatives à la première année d’existence du CPF permettent de dire que la durée moyenne des formations en 2015 est de 210 heures (contre 23h à l’époque du DIF)… ce qui est peu compatible avec une activité salariée à plein temps.

Dossier administratif : armez-vous de patience !

bureaucratie_Dejan-Popovic_ShutterstockComme le reconnaît la Délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle, la mise en œuvre du dispositif a été laborieuse. Durant les 4 premiers mois suivant l’entrée en vigueur du CPF, 943 dossiers de formation ont été enregistrés…contre environ 45 000 par mois à l’époque du DIF. (source)  Pour l’année 2015, on compte 207 903 formations validées – et seulement 44 100 pour les salariés du secteur privé – ce qui ne représente que 40% des formations validées en 2014 à l’époque du DIF (source).

Les contours de la procédure pour l’obtention de financement n’étant pas clairs pour les OPCA, le délai de traitement des dossiers pouvait aller jusqu’à 6 mois.

Tous les salariés peuvent-ils être acteurs de leur formation ?

En 2010, à l’époque du DIF, le taux d’accès à la formation était de 6,5 %. Le CPF a vocation à rendre chaque personne actrice de sa formation et de son évolution professionnelle, mais la complexité du dispositif et le passage obligé par l’outil informatique empêchent les plus démunis et les moins qualifiés d’accéder à l’information et donc à la formation.

Le salarié peut utiliser le CPF sans accord de l’entreprise s’il effectue son action de formation hors du temps de travail. De la même manière, l’accord de l’employeur n’est pas requis si le salarié souhaite mener une action de formation sur le temps de travail suite à un abondement automatique, pour acquérir le socle de compétences ou dans les cas prévus par accord d’entreprise ou de branche.

Mener à bien une action de formation est d’autant plus aisé que les formations à distance et séquencées sont désormais éligibles. En outre, l’OPCA prend en charge les coûts pédagogiques et frais annexes (transports, repas, hébergement,..) dans la limite d’un plafond, bien sûr. Dans le cadre d’un CIF, c’est le FPSPP qui assurera la prise en charge.

Le CPF va-t-il réussir là où le DIF a échoué ? La reconnaissance de la FOAD permettra-t-elle à la formation en dehors du temps de travail (qui concernait 20% des salariés à l’époque du DIF) de se développer ? Le CPF bénéficiera-t-il autant aux salariés qu’aux demandeurs d’emploi, aux jeunes qu’aux seniors, aux ouvriers qu’aux cadres ? Le pari semble difficile à relever. 

Selon l’enquête Cegos (2015), seul 34% des salariés pensent que le CPF va les aider à développer ou augmenter leurs qualifications et 26% sont convaincus qu’il va les aider à maintenir leur employabilité.

Par ailleurs, seul 24% des salariés pensent être soutenus par l’entreprise dans leurs démarches. 56% des salariés savent qu’il leur incombe de créer leur compte et seul 55% d’entre eux l’ont créé. La réussite du dispositif semble donc être conditionnée par l’information et l’accompagnement réalisés par l’entreprise.

Mission à l’étranger, détachement, expatriation : ce qu’il faut savoir.

monde_international_freepikLa crise économique qui sévit en France et d’une manière générale, le ralentissement de la croissance en Europe, fait fleurir les articles de presse sur l’expatriation. Les jeunes diplômés sont plus fortement tentés par une expérience à l’étranger et certains salariés s’interrogent. Mais il est possible d’aller travailler à l’étranger pour des durées plus ou moins longues et sous différents statuts : de la simple mission, en passant par le détachement et l’expatriation, quelles sont les différences ?

Le préalable : une clause valide.

Ce sont les consultants, les commerciaux, les managers, les techniciens spécialisés et les ingénieurs qui sont le plus concernés par les missions et le travail à l’étranger. Un employeur ne peut pas envoyer un salarié à l’étranger si son contrat de travail ne contient pas une clause de mobilité correctement rédigée (pour le détachement et l’expatriation) ou une clause de mission (pour les déplacements de courte durée).

La jurisprudence différencie la clause de mobilité de la clause de mission. La clause de mission concerne généralement des déplacements occasionnels sur l’ensemble du territoire national mais ceux-ci peuvent également avoir lieu à l’étranger notamment lorsque la mobilité est inhérente aux fonctions exercées. La définition précise de la zone géographique de mobilité n’est donc pas une condition de validité de la clause de mission. (C Cass. 11 juillet 2012, n°10-30.219). En l’occurrence, la clause prévoyait que le consultant pourrait être amené « à assurer des missions à l’extérieur de l’entreprise, que ce soit en France ou hors de France, pour une durée plus ou moins longue » (3 mois en l’espèce).

La mission :

Qu’il s’agisse d’une mission de quelques jours, semaines ou mois (3 maximum), en France, en Europe ou sur un autre continent, cela n’aura aucun impact sur le contrat de travail ou le statut. La personne reste salariée de l’entreprise qui l’a embauchée et celle-ci continue de verser les cotisations salariales et patronales en France. Un « ordre de mission » est généralement établi (mais certaines conventions collectives le rendent obligatoire) afin de fixer les modalités de prise en charge des frais professionnels (déplacement, logement, nourriture, etc) par l’employeur et la durée de la mission.

La jurisprudence rappelle qu’est sans cause réelle et sérieuse un licenciement prononcé par l’employeur alors que le salarié a refusé d’assurer une mission sans qu’un ordre de mission n’ait été établi alors que la convention collective le rend obligatoire. (C Cass. 21 mars 2012, n°10-12.009)

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Le détachement :

Un salarié français d’une entreprise française peut être détaché dans un pays européen ou d’un autre continent. Voyons d’abord le cas d’un détachement dans un pays membre de l’Union européenne.

Selon la directive européenne n°96/71 du 16 décembre 1996, « on entend par travailleur détaché, tout travailleur qui, pendant une période limitée, exécute son travail sur le territoire d’un État membre autre que l’État sur le territoire duquel il travaille habituellement » Le règlement européen n° 883/2004 limite la durée du détachement à 24 mois.

Un avenant au contrat de travail est signé afin de formaliser les modalités du détachement (durée, réintégration à l’issue du détachement, prise en charge des voyages de retour en France pour voir la famille, etc).

Le salarié français détaché reste soumis à la législation française et l’entreprise d’accueil doit garantir les conditions de travail et d’emploi qui s’appliquent en France notamment en matière de : périodes maximales de travail, périodes minimales de repos, durée minimale des congés payés annuels, taux de salaire minimal, sécurité, santé et hygiène au travail (art. 3-1). Si la réglementation du pays d’accueil est plus favorable, elle supplante celle du pays d’origine. Le pays d’accueil peut par contre imposer le respect des dispositions d’ordre public dans d’autres domaines que ceux cités précédemment (art. 3-10) : restriction ou interdiction du droit de grève par exemple.

Si le détachement a lieu dans un pays membre de l’UE, en Suisse ou dans l’Espace Economique Européen (Islande, Liechtenstein et Norvège), le salarié français reste soumis au régime de sécurité sociale français. Un formulaire doit être rempli et transmis à la CPAM. L’employeur continue de verser les cotisations salariales et patronales en France : le détachement n’a donc aucun impact sur les droits au chômage ou à la retraite de base et complémentaire. En cas de maladie, le salarié détaché est pris en charge dans le pays d’accueil et les frais sont remboursés par la CPAM compétente. Le conjoint et les enfants pourront continuer à percevoir toutes les prestations familiales auxquelles ils ont droit s’ils résident en France, mais s’ils rejoignent le salarié détaché, certaines prestations – comme l’aide au logement – ne pourront plus être versées.

Certains pays ont signé avec la France, une convention bilatérale : dans ce cas, le salarié détaché par une entreprise française dans un de ces pays reste affilié au régime français de sécurité sociale, s’il a la nationalité d’une des parties signataires, s’il est apatride ou réfugié. Les durées du détachement et modalités de renouvèlement varient selon les conventions.

Si le détachement a lieu en dehors des cas évoqués ci-dessus, le salarié détaché doit être affilié au régime de sécurité sociale locale et au régime français. Le coût de la double affiliation est dissuasif pour l’employeur…

L’expatriation :

capitales_europe_FreepikAu-delà de la durée permise par le détachement, il faut opter pour l’expatriation. Dans la plupart des cas, le contrat de travail français est suspendu. Un avenant est le plus souvent rédigé mentionnant notamment : la durée de l’expatriation, la devise de la rémunération, les avantages en espèces de l’expatriation, les conditions de rapatriement (art. R 1221-34 du Code du travail). L’avenant se substitue au contrat de travail initial pour la durée de l’expatriation. Généralement, lorsque l’expatrié travaille plus de 5 ans dans le même pays, le contrat de travail initial est rompu et le salarié est embauché avec un contrat local par l’entreprise d’accueil.

L’information cruciale à retenir est que le salarié français expatrié par une entreprise française n’est plus soumis au régime français de la sécurité sociale, mais à celui du pays de travail. S’il est expatrié dans un pays de l’UE, de l’EEE ou en Suisse, en cas de maladie, maternité, etc le salarié percevra les indemnités journalières (IJ) de l’Etat où il travaille. Par contre, s’il réside dans un pays différent du pays de travail, les prestations en espèces (IJ) seront versées par le pays de travail mais les prestations en nature (remboursement de soins) le seront par l’Etat de résidence.

Pour les prestations familiales, afin d’éviter les risques de cumul, une règle de priorité a été définie : le pays de travail verse sa prestation puis l’Etat de résidence, un complément s’il y a lieu.

En ce qui concerne la retraite de base, la période de cotisation effectuée à l’étranger est prise en compte par la France (art. 50 à 52 du RC n° 883/2004). L’employeur n’a pas d’obligation de cotiser à la retraite complémentaire : c’est donc peut être un point à négocier lors de la rédaction de l’avenant. Le salarié peut toujours prendre en charge l’intégralité des cotisations (salariale et patronale) en cas de refus de l’employeur mais cela représente un coût important.

En revanche, l’employeur français doit continuer à cotiser à l’assurance chômage, même si le salarié expatrié est déjà affilié dans le pays de travail (annexe IX de la Convention Unédic du 14 mai 2014).

Si le salarié est expatrié en dehors de l’UE, EEE ou Suisse, la période travaillée n’est pas prise en compte pour la retraite et il sera pertinent de négocier avec l’employeur la prise en charge d’une assurance complémentaire et/ou l’affiliation à la Caisse des Français de l’Etranger (CFE) en cas de maladie, accident du travail, décès, chômage et retraite (Caisse de Retraite des Expatriés).

Si la société mère a mis à disposition d’une filiale étrangère un salarié, et que celle-ci le licencie, la société mère doit assurer son rapatriement et lui procurer un nouvel emploi compatible avec ses précédentes fonctions. (art. L 1231-5 du Code du travail)

Certaines conventions collectives comportent des dispositions spécifiques pour les salariés détachés ou expatriés ou le travail à l’étranger. Il est important de les prendre en compte.

Attention ! Dans tous les cas, l’employeur doit prévoir un délai de prévenance suffisant et tenir compte de la situation familiale et personnelle du salarié.

La jurisprudence a indiqué qu’un délai de prévenance de 6 jours, et à fortiori de 24h, était insuffisant. (C. Cass. 2 mars 2005, n°02-47546 et C. Cass. 3 mai 2012, n°10-25937). Les juges ont également considéré que mettre en œuvre la clause de mobilité à l’égard d’une salariée veuve qui élève seule ses deux enfants portait atteinte à la vie personnelle et familiale (C. Cass. 13 janvier 2009, n° 06-45.562) ainsi que le fait de muter un père qui venait de divorcer et de s’installer dans une ville afin d’offrir de meilleures conditions d’accueil à ses enfants (C. Cass. 23 mars 2011, n° 09-69.127).

Bibliographie / pour aller plus loin :

Comprendre le prêt de salarié et la mise à disposition.

Fotolia_intheskiesDans le secteur privé, le prêt de salariés reste encore confidentiel. Dans le secteur public, en revanche, les fonctionnaires ou contractuels « mis à disposition » – c’est-à-dire prêtés par leur administration d’origine à un autre organisme public – sont monnaie courante. Essayons d’y voir un peu plus clair.

Le prêt de salariés :

Dans le privé, ce dispositif obligatoirement non lucratif  a été créé en 2012. Il vise à mettre en relation une entreprise qui a un besoin ponctuel de main d’œuvre (« entreprise utilisatrice ») et une autre qui a une baisse d’activité et dont certains salariés peuvent être désœuvrés (« entreprise prêteuse »).

Cet article évoque certaines jurisprudences. Les juges se penchent notamment sur l’aspect lucratif de l’opération pour déclarer le caractère illicite du prêt de main d’œuvre.

Le salarié qui est prêté doit donner son accord explicite (un accord de principe n’est pas possible) et s’il refuse, aucune sanction ne peut être prise à son encontre et ce n’est pas un motif de licenciement. Un avenant au contrat de travail est donc nécessaire.

Le « prêt » est formalisé par une convention entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice : celle-ci définit la durée du prêt, le salarié concerné, les missions qui lui incomberont, le lieu de travail et les horaires de travail, le mode de prise en charge du salaire, des charges et des frais professionnels par l’entreprise utilisatrice, le cas échéant, la durée de la période probatoire (sorte de période d’essai).

Durant le prêt, le contrat de travail n’est ni suspendu, ni rompu. La période de prêt doit donc être prise en compte pour l’ancienneté, le calcul des congés, de l’effectif, etc par l’entreprise prêteuse. A la fin de la période de prêt, le salarié retrouve son poste initial. (art. L 8241-2 du Code du travail).

Un site web a même été créé pour mettre en relation les entreprises : http://www.masolutionemploi.com/ Certains voient dans le prêt de main d’œuvre, une alternative au chômage partiel ou au licenciement économique.

Dans certains cas particuliers, des salariés du privé peuvent également être mis à disposition d’une administration ou établissement public si ceux-ci ont besoin de « qualifications techniques spécialisées ». Ces mises à disposition ne concernent que des salariés en CDI, elles se font dans le cadre d’un projet déterminé et ne peuvent excéder 4 ans.

La mise à disposition :

Contrairement au secteur privé où le prêt de main d’œuvre est une opération ponctuelle, dans le secteur public, les employés peuvent être mis à disposition pendant de nombreuses années ! De plus, le dispositif comporte certaines différences selon la fonction publique à laquelle le salarié mis à disposition appartient (celle d’Etat, la territoriale et l’hospitalière) et de son statut (fonctionnaire, contractuel).

Attention ! Seul les contractuels en CDI peuvent être mis à disposition auprès de certaines organismes, comme l’indiquent les tableaux récapitulatifs présents sur le site du gouvernement.(source)

La mise à disposition est « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d’origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne. »

En 2004, selon un rapport du Sénat (2006), l’Etat a mis à disposition d’organismes extérieurs plus de 5 000 agents (ETP) et 2 835 mises à disposition entre administrations de l’Etat étaient recensées. Le rapport signale que l’inspection générale des finances a relevé des irrégularités et dérives dans les mises à dispositions, d’où la réforme proposée par le projet de loi de l’époque.

Le principe général est le suivant : l’agent peut être mis à disposition – avec son accord – à temps plein ou à temps partiel auprès d’un (ou plusieurs) organismes publics ou administrations (voir même des organisations internationale ou des Etats étrangers). Les fonctions exercées peuvent être du même niveau hiérarchique (ou pas).

La période de mise à disposition est de 3 ans renouvelable, avec une durée totale maximale de 10 ans pour les contractuels quelle que soit la fonction publique d’origine de l’agent. La mise à disposition est une situation transitoire. Si l’établissement d’accueil possède un poste permanent correspondant au grade du fonctionnaire mis à disposition, ce dernier doit se voir proposer un détachement dans les 3 ans. En ce qui concerne les contractuels, s’ils remplissent les conditions, ils peuvent bénéficier du dispositif dit « Sauvadet » (recrutement réservé) ou passer un concours pour accéder à la titularisation.

contratUne convention doit être signée entre l’administration d’origine de l’agent et l’organisme d’accueil. Elle définit notamment, la nature des activités que l’agent réalisera (les missions, tâches), ses conditions d’emploi (horaires, lieu, règlement intérieur, lien hiérarchique), les modalités de contrôle et d’évaluation de son travail, les modalités de remboursement par l’organisme d’accueil de la rémunération de l’agent (échéancier, dérogation). La convention peut aussi intégrer les conditions de rupture de la convention, le préavis à respecter, le versement d’un complément de rémunération par l’organisme d’accueil (notamment lorsque les missions que l’agent effectuera sont plus nombreuses, techniques, d’un niveau hiérarchique supérieur), une indemnisation des frais et sujétions, etc.

La Circulaire n°2167 du 5 août 2008 propose un modèle de convention en annexe, mais certains CDG (centres de gestion) mettent également en ligne sur internet des modèles de convention.

L’administration d’origine établit un arrêté de mise à disposition (ou un avenant au contrat de travail si l’agent est contractuel) qui formalise le changement de lieu d’affectation de l’agent. Le projet de convention est joint car l’agent doit donner son accord explicite avant la mise à disposition.

L’agent mis à disposition bénéficie d’un entretien individuel d’évaluation mené par le responsable de l’organisme d’accueil ou le supérieur hiérarchique direct. La périodicité est la même que dans l’administration d’origine et le résultat est pris en compte pour l’avancement et la notation qui reste l’apanage de l’administration d’origine.

A la fin de la mise à disposition, le fonctionnaire reprend ses anciennes fonctions ou est affecté sur un autre poste correspondant à son grade. Si l’agent mis à disposition est un contractuel, et si à l’issue de la période son administration d’origine ne peut pas lui fournir un poste similaire, elle peut lui proposer un poste de catégorie inférieur ou à temps partiel. Si l’agent refuse, il peut être licencié avec les indemnités légales prévues.

Pour le licenciement des contractuels de la fonction publique territoriale, voir art. 39-2 et suivants du décret n°88-145 du 15 février 1988. En ce qui concerne les contractuels de la fonction publique hospitalière, voir art. 41-3 et suivants du décret n° 91-155 du 6 février 1991.

Exceptionnellement, un fonctionnaire peut être mis à disposition d’une structure privée avec accord préalable de la commission de déontologie.

Voir art. 43 de la loi du 11 janvier 1984 et l’art. 13 du décret du 16 septembre 1985 en ce qui concerne la fonction publique d’Etat.

attentionCet article contient des informations générales. Il est important de se référer aux textes (lois, décrets, circulaires) correspondant à sa fonction publique d’appartenance et à son statut. Enfin, certaines situations pouvant être particulières, il peut être pertinent de consulter un syndicat ou un avocat spécialisé en droit public.

Bibliographie / pour aller plus loin :

Egalité salariale homme-femme : étude comparative France, Suisse, Chili, Mexique.

écart salaire homme-femme_yassarian6_FotoliaDans un précédent article, j’ai évoqué les raisons possibles expliquant le statu quo qui règne dans ce domaine, malgré les lois existantes. Je vous invite désormais à lire mon mémoire de recherche réalisé dans le cadre de ma formation. Il aborde différents aspects : dispositions législatives, principe d’égalité retenu, négociation collective, rôle des syndicats, application de la loi, procédure à suivre, jurisprudences…

Des surprises…

Lors de cette étude, j’ai été étonnée par l’absence de valeur juridique contraignante de certains textes internationaux (on peut donc s’interroger sur la pertinence de leur existence), la reconnaissance tardive des juges du fond français (jurisprudence de 2010) du principe «  à travail égal, salaire égal » (malgré les lois votées depuis 1972 !), le caractère minimaliste de la législation mexicaine, l’ancienneté de l’intégration du principe d’égalité homme-femme dans la Loi Fédérale du Travail (1931) ainsi que la fermeté du Bureau de l’égalité suisse qui considère qu’il n’y a pas lieu d’instaurer de négociation collective sur un sujet régi par une loi. Par ailleurs, les différents pays européens (tous soumis au droit social communautaire) pourraient s’inspirer de la grande ouverture d’esprit du Conseil constitutionnel chilien qui s’appuie sur les jurisprudences étrangères pour se forger son opinion.

Des constats affligeants…

En effet, c’est navrant de constater qu’au XXI° siècle, les tribunaux mexicains ne sont pas impartiaux (le président est nommé par le gouvernement et il règne une opacité autour de la manière dont les représentants des salariés et du patronat obtiennent des siéges à la cour), qu’au Chili et au Mexique, l’entreprise hors la loi n’écope que d’une amende (sans obligation de réparer le préjudice subi), que les prérogatives de l’inspection du travail suisse sont limitées à la sécurité et à la santé des travailleurs…

Mais gardons en mémoire, après avoir lu ceci, que la France souhaite modifier le principe d’élection des conseillers prud’homaux (nomination conjointe par le Ministère de la Justice et celui du travail, à partir des listes électorales établies par les syndicats) et que la question de l’encadrement des indemnités pour licenciement abusif est revenu sur le devant de la scène dans le cadre de la loi El Khomri

« L’éducation est l’arme la plus puissante qu’on puisse utiliser pour changer le monde. » Nelson Mandela

La Suisse est l’exemple même qui prouve que des salariées peuvent faire valoir leurs droits à partir d’une disposition de la Constitution ou de traités internationaux ratifiés (le premier procès gagné par une salariée du secteur privé remonte à 1985 soit 10 ans avant la loi LEg !) et que les mesures incitatives ne sont pas plus efficaces que la répression (contrôles, amendes) pour ramener les entreprises récalcitrantes sur le bon chemin. En effet, comme on peut le constater en France, l’abondance législative et la négociation collective ne garantissent pas le respect de l’égalité et ne sont d’aucun secours pour la cause des femmes puisque l’écart salarial a tendance à stagner.

En outre, la récente décision du Tribunal administratif de Paris de ne pas publier la liste des 48 entreprises sanctionnées, révèle la suprématie des intérêts économiques sur les droits des salariées. Cependant, je pense que les entreprises auraient aussi à gagner  (en terme d’image employeur, de réputation, d’engagement des salariées) si elles pratiquaient une politique de rémunération équitable.

Lire le mémoire : Mémoire_DRS106_Feix (25 pages, tous droits réservés)

« Toute éducation digne de ce nom est forcément dangereuse. » Louis Neel

La QVT favorise la performance économique de l’entreprise.

Single happy yellow smiley among blue sad onesDepuis quelques temps, les articles sur le bonheur au travail se multiplient ainsi que les vidéos présentant une manière ou une autre de redonner le sourire aux salariés. Simultanément, le concept de « chief happiness officer » pénètre doucement les RH. Alors, entre bonheur et mal-être au travail, la qualité de vie au travail (QVT) c’est quoi ? Le sujet est-il concerné par la négociation collective ? Peut-il constituer une réelle opportunité pour améliorer la performance des entreprises ?

Pour lire la suite de l’article paru aux éditions Tissot, cliquer ici.

Pour une vision synthétique de la QVT, je vous invite à consulter cet article qui liste et décrit les composantes, résumées dans ce schéma.

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Egalité salariale homme-femme : quelles raisons au statu quo ?

femme_freepikDans le cadre de ma formation en droit social, je réalise un mémoire de droit comparé. Il s’agit d’analyser la législation en matière d’égalité de traitement homme-femme dans deux pays d’Europe et deux autres d’Amérique latine. Même si l’étude purement juridique est intéressante, il me semble important de remettre la loi dans le contexte social afin de tenter d’identifier les raisons de ce quasi statu quo. Le droit étant un produit de la cité (société organisée), je considère qu’il ne doit pas être déconnecté de la sociologie.

L’égalité, c’est bon pour le PIB !

Pourquoi, malgré l’histoire ancienne des pays d’Europe, les lettrés et philosophes du siècle des Lumières, l’égalité salariale homme-femme ne progresse pas plus vite que dans les pays d’Amérique latine colonisés à partir de 1492 et ayant acquis leur indépendance au début du XIX° siècle (entre 1811 et 1830 majoritairement) ?

Selon l’Organisation Internationale du Travail, au niveau mondial, l’écart de rémunération est de 22,9% (mais celui-ci varie selon les secteurs, la profession et le pays). Au sein de l’Union Européenne, l’écart de rémunération horaire, après s’être maintenu à 15% entre 2003 et 2006 est passé à 17,1% en 2009 mettant ainsi en exergue l’effet de la crise économique sur les salaires. En Amérique latine, l’écart de rémunération horaire (hors secteur agricole) est de 22%.

Or, selon une étude du cabinet de conseil McKinsey Global Institute, l’intégration égalitaire des femmes au marché du travail serait une source majeure de croissance. Elle pourrait générer une augmentation de 11% du PIB mondial ! (source)

Malgré le retard important en terme d’éducation (sur les 32 millions d’analphabètes de plus de 15 ans, soit environ 8% de la population mondiale, 55% sont des femmes) et d’accès à la formation supérieure, dans certains pays d’Amérique latine, les femmes ont réussi à s’imposer en politique et les citoyen(ne)s du Brésil et du Chili ont élu une présidente (Dilma Rousseff (2011) et Michelle Bachelet (2006 et 2014) !

Il ne s’agit pas ici de porter un regard sur la politique menée, mais de noter que la population du continent américain semble plus « ouverte » : Barak Obama a été élu président des Etats-Unis en 2009 (et réélu) alors que la population afro-américaine ne représente que 13,6% du total et que l’élection se fait par scrutin indirect !

Le poids des mentalités et de l’histoire.

Pendant ce temps, en France, Cécile Duflot portant une robe à fleurs fut l’objet de quolibets de la part de certains députés de l’Assemblée nationale (« Allez, vas-y, enlève les boutons ! »). On peut aussi citer le tweet déplacé de Hugues Foucault à propos de Najat Vallaud-Belkacem (« NVB suce son stylo très érotiquement ») qui fut suivi de plates excuses ou encore le caquètement de poule du député Philippe Le Ray lors de la prise de parole de Véronique Massonneau.

Ces comportements, indignes de représentants du peuple sensés donner l’exemple, ne vont pas faire avancer la parité dans les instances gouvernementales (27% de femmes à l’Assemblée nationale et 25% au Sénat) ni l’égalité de traitement dans le travail.

On peut même se demander si la loi salique, qui interdit l’accession au trône de France d’une femme depuis la dynastie des Valois au XIV° siècle, n’y est pas pour quelque chose… ainsi que les traditions culturelles basées sur la prééminence de l’homme qui n’ont été remises en cause que récemment.

La femme française acquiert le droit de vote en 1944 (contre 1893 en Nouvelle-Zélande), elle a le droit de gérer ses biens propres et exercer une activité professionnelle sans l’accord de son mari depuis 1965, l’autorité parentale n’est conjointe que depuis 1970 (source)… Même si on voit de plus en plus de papas aux portes des écoles et crèches ou dans les supermarchés, les tâches ménagères et le soin des enfants incombent encore majoritairement à la femme-mère.

Le marché du travail témoigne encore de la persistance de métiers typiquement « féminins » (soins, assistanat/secrétariat, enseignement) et « masculins » (BTP, commerce, armée, police). Même si les femmes osent de plus en plus franchir ces barrières invisibles (femmes architectes, ingénieurs, pilotes de chasse, etc)… le « plafond de verre » n’est pas un mythe, ce qui les cantonne dans des postes moins bien rémunérés (expliquant partiellement l’écart de rémunération constaté).

En 2013, selon une étude de KPMG, 14% des postes de direction étaient occupés par des femmes (+1,2 points par rapport à 2003), et cette proportion diminue à mesure que la taille de l’entreprise augmente. 

On ne peut pas effacer six siècles de suprématie masculine en légiférant depuis quelques décennies !

Certains pays ont beaucoup plus de distance à parcourir…

Les défis que les pays doivent affronter pour faire progresser l’égalité homme-femme au travail sont totalement différents sur les deux continents.

lecture_éducation_freepikEn Europe, il s’agit essentiellement de faire évoluer les mentalités et appliquer les lois tandis qu’en Amérique latine il faut tout d’abord mener des actions de fond : faire progresser l’espérance de vie des enfants (le taux de mortalité des moins de 5 ans est de 23%), les éduquer (45% des petites filles ne vont pas à l’école primaire), leur donner accès à la formation supérieure, réduire les inégalités d’accès à l’enseignement entre zones rurales pauvres et urbaines, et mettre en place un système de protection sociale qui libère le temps des femmes (en charge des soins aux malades et anciens), créer des crèches publiques, instaurer le congé maternité pour les femmes qui travaillent et lui associer un revenu de remplacement, mettre en place des tribunaux du travail impartiaux (notamment au Mexique). Le Brésil, dont l’histoire est fortement marquée par l’esclavage (la loi garantissant la liberté des fils nés de femmes esclaves ne date que de 1871 !), doit en outre lutter pour effacer les discriminations raciales encore prégnantes comme le prouvent les statistiques de l’emploi.

Certains défis sont partagés comme la nécessité de mieux répartir les tâches ménagères, concilier la vie professionnelle et la vie de famille ou favoriser l’intégration des femmes dans les instances politiques et gouvernementales. Néanmoins, tant que les conditions de bases évoquées précédemment ne seront pas réunies, il est peu probable que l’égalité salariale homme-femme progresse rapidement en Amérique latine…

La France n’a donc aucune raison objective d’afficher un écart de rémunération aussi élevé ! Comme le prouve la Nouvelle-Zélande où l’écart est seulement de 5,6%, à cœur vaillant, rien d’impossible !

Bibliographie / pour aller plus loin :